PROFUMO DI TUTELA: Si può proteggere una fragranza?
Avete presente quando entrate in un negozio e venite avvolti da una certa fragranza? Probabilmente ogni qualvolta vi capiterà di risentirla la assocerete ai prodotti o servizi di quel determinato marchio. Questo perché l’olfatto è il più pregnante tra i nostri sensi. Lo sanno bene le aziende che investono nel cosiddetto “marketing sensoriale” il cui scopo è associare un certo profumo ad un brand col fine di fidelizzare il consumatore.
Ad investire nei profumi sono soprattutto le grandi firme del settore moda che, talvolta, li utilizzano per valorizzare o rilanciare la propria immagine. Questo avviene non solo attraverso la creazione di fragranze particolari, non comuni, ma anche attraverso l’elaborazione di packaging particolari e, non meno importanti, attraverso la produzione di campagne pubblicitarie sensazionali e la costruzione di set fotografici glamour dove i profumi sono presentati come gioielli. Fondamentali sono i testimonial scelti per sponsorizzare il prodotto, spesso attori, modelli, influencer. Perché gli estimatori del profumo non sono conquistati solo dalla fragranza ma anche dalla ricercatezza della veste e dalla magnificenza della sua presentazione.
A fianco del mercato dei beni di lusso cresce il mercato parallelo delle imitazioni – di packaging e fragranze - a basso costo dei profumi originali, che si riparano dietro al cappello di “prodotto ispirato a”. I cosiddetti “falsi d’autore”. In questo scenario dove si posizionano tali imitazioni? La Corte di Cassazione ha fugato ogni dubbio in merito alla loro illiceità stabilendo non è sufficiente apporre la dicitura “falso d’autore” o “fac simile” per escludere il pericolo di inganno al consumatore. (1)
Tali premesse introducono la complessità del mercato che ruota intorno al profumo e l’importanza proteggere un prodotto di tale valore. D’altra parte, il profumo non è oggetto di facile tutela. Se lo scindiamo idealmente in più parti notiamo come sia composto dal nome; dalla confezione; dalla composizione chimica e dalla fragranza. Elementi meritevoli di differenti tutele. Se il nome e la confezione godono pacificamente delle tutele offerte dalla registrazione del marchio e del design, più problematica è la tutela della fragranza. Ad un primo sguardo la tutela più adeguata sembra essere data dalla registrazione del marchio olfattivo. Se a lungo si è ritenuto che tale tipologia di marchio non fosse registrabile data l’impossibilità di rappresentare graficamente un odore, con la riforma attuata dal “Pacchetto Marchi” tale requisito è venuto meno, così permettendo, almeno potenzialmente, di registrare anche i marchi olfattivi dal momento che ‘il marchio dovrebbe poter essere rappresentato in qualsiasi forma idonea utilizzando la tecnologia generalmente disponibile, e quindi non necessariamente mediante strumenti grafici, purché la rappresentazione sia chiara, precisa, autonoma, facilmente accessibile, intellegibile, durevole e obiettiva’. (2) Nonostante tale apertura normativa, nella pratica non è immediato registrare un marchio olfattivo. Ciò in quanto gli strumenti attuali a nostra disposizione non ci permettono di identificare oggettivamente un odore, diversamente a quanto accade per i marchi di colore e i marchi sonori. Per superare tale impasse si stanno ipotizzando diverse soluzioni tra cui la possibilità di istituire una scala internazionale che classifichi gli odori. Fino ad allora la fragranza resta qualcosa di personale che interagisce con la pelle di ognuno in modo diverso.
L’alternativa che più si avvicina alla protezione del marchio olfattivo potrebbe essere rappresentata dalla registrazione del brevetto. In tal caso sarebbe protetta la formula chimica. Tuttavia, questa tutela mal si cuce addosso al profumo poiché non ne garantisce la segretezza dei suoi ingredienti: dettaglio fondamentale per un prodotto che fa della allure di mistero il suo successo. (3)
A conti fatti, davanti alla tutela “perfettibile” del marchio olfattivo e ai limiti imposti del brevetto, sembra che lo strumento più adeguato a proteggere la formula del profumo risieda negli accordi di riservatezza che tutelano la fragranza quale segreto industriale.. naturalmente, a patto che vengano rispettati da tutti coloro coinvolti nella filiera produttiva (!)
Un caso del tutto particolare è, infine, rappresentato dalla protezione offerta dal diritto d’autore. La giurisprudenza francese, in alcuni casi, ha riconosciuto al profumo la tutela autorale in quanto opera di ingegno dotata di originalità e creatività. Tra gli altri, è famoso il caso di Lancôme v. Kekofa che ha visto la vittoria del profumo Trésor di Lancôme (4). Va comunque precisato che il diritto d’autore tutela il profumo come opera in quanto tale e non la sua formula chimica. In Italia non si rilevano sentenze in tal senso. Tuttavia, l’elenco delle opere dell’ingegno protette ai sensi della Legge sul Diritto d’Autore non è un elenco definito, dato che ci fa ben sperare per il futuro.
Alla luce di queste diverse tipologie di tutela, si evidenzia come la fragranza, ad oggi, riceva una protezione frammentaria nel nostro ordinamento e livello di Unione Europea. In attesa di risvolti normativi e giurisprudenziali, resta valido il suggerimento di cumulare, laddove possibile, gli strumenti qui citati al fine di proteggere adeguatamente il profumo nei suoi molteplici elementi.
Maria Paola Pinna
Avvocato
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Note
(1) Secondo la Sent. 14876/2009 e la Sent 40556/2008 verrebbe configurato il reato ex art. 474 “pericolo contro la fede pubblica” per la cui integrazione è sufficiente anche solo il pericolo di inganno verso il consumatore. Inoltre, nel 2013 la Corte d’Appello di Napoli ha dichiarato la nullità del marchio “falso d’autore” per contrarietà alle norme penali se lo stesso sia utilizzato nelle confezioni di profumi simili a quelle altrui unitamente ai relativi marchi di rinomanza.
(2)https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN-IT/TXT uri=CELEX:32017R1001&from=EN)
(3) La tutela brevettuale incontra i suoi limiti proprio nella pubblicazione del brevetto, il quale dopo 18 mesi di segretezza diviene pubblico con la conseguenza che tutti coloro interessati - inclusi i concorrenti – possono leggerne la composizione dello stesso. Non secondario è il limite temporale: la tutela brevettuale è valida per 20 anni dopodiché l’invenzione diviene di pubblico dominio. Tale limite è penalizzante per il profumo che, semmai, acquista valore col passare del tempo.
(4) Secondo i giudici francesi, anche un profumo, se il risultato di un ricerca intellettuale e creativa, può essere meritevole di tutela. (Il Diritto d’autore, 2013).